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Les « eaux courantes » du droit, entre ressources vouées à l’exploitation et écosystèmes dignes de protection

Water supply and the law: between exploitable resources and ecosystems requiring protection
Aude Farinetti
p. 55-63

Résumés

Le droit, outil d’arbitrage entre les différents intérêts dont les eaux courantes sont le siège est au cœur de la relation que les hommes entretiennent avec elles. Ponctuellement désignées par leur nom, signe de l’intérêt particulier qui leur est reconnu, elles y sont plus volontiers l’objet d’une désignation générique par leur classement au sein d’une typologie dont l’évolution exprime le changement de leur appréhension juridique d’une approche utilitariste à une approche écosystémique. La qualification d’un écoulement d’« eau courante » emporte comme principales conséquences juridiques la modération des droits reconnus à l’eau ou à la faune piscicole qui la peuple.

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Texte intégral

  • 1 On peut citer à titre d’exemple l’article 151 au chapitre III du Code de Manu, expression de la vol (...)
  • 2 Le critère de la pérennité était parfois remplacé par celui de la grandeur du fleuve : cf. Ulpien, (...)

1« Nombreux sont les écrivains qui ont trempé leur plume dans les rivières » (Dupuis-Tate, Fischesser, 2003, p. 36). Nombreux sont les législateurs aussi. Les eaux courantes ont toujours été le siège d’enjeux anthropiques fondamentaux (source de subsistance, d’énergie, d’inspiration artistique, axes de communications, remparts contre les assauts des peuples conquérants, lieux de récréation…). Elles ont ainsi été très tôt saisies par le droit. Cela se vérifie dans le monde entier1, et en particulier en France. Le droit romain a érigé les fondements de l’appréhension juridique des eaux courantes. Il leur a attribué le statut dont elles sont encore uniformément dotées aujourd’hui (au moins sur le territoire métropolitain), celui de res communis, et a posé les jalons de la summa divisio qui régit toujours le régime des cours d’eau, distinguant ceux qui sont domaniaux (à l’époque res publica) de ceux qui ne le sont pas. Ainsi, le droit romain protégeait déjà les cours d’eau pérennes2 c’est-à-dire pour l’essentiel navigables : l’interdictum « ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo alite aqua fluat uti priore aestate fluxit » (« Ne fais rien dans un fleuve public ou sur sa rive, ni ne jette rien dans un fleuve public ou sur sa rive pour détériorer le stationnement ou le passage d'un navire ») protégeait sous le Principat la quantité, la qualité, le volume et la vitesse du débit des cours d’eau publics (Caponera, 2000, p. 51 ; Roulleaux, 1857, p. 58).

2De nos jours, les conflits d’usage sont exacerbés tant par la dégradation et la raréfaction de la ressource sollicitée de façon croissante tant par les différents usagers que par la montée en puissance des préoccupations écologiques dont les conséquences sur le respect des eaux courantes ne sont pas dépourvues d’ambiguïté puisqu’elles conduisent non seulement à rehausser les exigences de protection des cours d’eau mais aussi à les soumettre à l’exploitation hydroélectrique ou au développement de la navigation fluviale. Le droit, qui a vocation à arbitrer et à organiser ces usages est ainsi plus que jamais au cœur de la relation que les hommes entretiennent avec les eaux courantes. Analyser la façon dont il les désigne revêt ainsi un incontestable intérêt scientifique en tant qu’il reflète cette relation. Les problématiques susceptibles de naître d’une telle réflexion sont multiples. Celle que nous avons choisi de traiter est relative au sens que revêt la référence aux eaux courantes ou à leurs diverses désignations dans les textes de droit. Quels vocables le droit emprunte-t-il pour désigner les eaux courantes, et sont-ils l’expression d’un certain rapport à ces milieux : ressource à exploiter ou écosystème à protéger ? L’expression « eaux courantes » est-elle connue de l’ordonnancement juridique et quel rôle y joue-t-elle ?

3Ces questions seront traitées en envisageant d’abord comment le droit désigne les eaux courantes (I) puis quelles fonctions remplit la qualification juridique « d’eaux courantes » (II).

La désignation des eaux courantes dans les textes juridiques

4Le droit désigne ponctuellement les eaux courantes par leur nom, exprimant la volonté de singulariser le régime juridique applicable en raison de l’intérêt particulier que revêt le cours d’eau considéré (A). Mais en règle générale, il les désigne plus génériquement par leur classement au sein d’une typologie dont l’évolution exprime une modification de leur appréhension juridique d’une approche utilitariste à une approche écosystémique (B).

Les eaux courantes nommées : une singularisation du régime exprimant la reconnaissance d’un intérêt particulier

5L’intérêt particulier justifiant qu’un régime spécifique soit attribué à certains cours d’eau peut être anthropique ou écologique. Dans un cas comme dans l’autre, les eaux courantes constituent bien la matrice de l’intérêt considéré, mais elles s’effacent au profit de ce dernier. Ainsi, lorsqu’elles sont nommées à des fins anthropiques dans les textes juridiques, c’est leur aménagement qui est l’objet principal du texte (1) tandis que lorsqu’elles sont nommées à des fins écologiques, elles sont diluées dans les autres intérêts qu’elles ont générés (2).

Les eaux courantes nommées à des fins anthropiques : la mise en valeur des aménagements au détriment de l’eau courante

  • 3 Cf. notamment les accords de Charleville-Mézières signés entre les Gouvernements de la République F (...)
  • 4 Cf. l’ordonnance De aggeribus juxta Ligerim faciendis, in Boretius et Krause, 1883-1897, tome 1er, (...)
  • 5 J.O. du 15 mai 1878, p. 5193.
  • 6 Loi du 27 mai 1921 approuvant le programme des travaux d’aménagement du Rhône de la frontière Suiss (...)
  • 7 Décret n° 92-1364 du 23 décembre 1992, relatif aux servitudes d’inondation pour la rétention des cr (...)

6Lorsqu’un texte est spécifiquement consacré à un cours d’eau nominativement désigné, et le soumet à un régime dérogatoire du droit commun, il exprime la spécificité des enjeux anthropiques inhérents à l’eau courante considérée. Lorsque ce texte est une loi, dont la caractéristique est par hypothèse d’être de portée générale, on peut considérer cette singularisation comme d’autant plus significative de l’importance accordée aux intérêts en cause. Mais, paradoxalement, cette importance ne valorise pas tant l’élément aquatique que l’aménagement dont il est l’objet. Ainsi, et quoique l’on doive réserver les conventions internationales portant sur des eaux courantes3, les lois qui comportent le nom d’un fleuve dans leur intitulé s’intéressent principalement à l’aménagement du cours d’eau. Ainsi en est-il de la Loire, fleuve emblématique, qui fut l’objet d’une ordonnance de Louis le Débonnaire de 821, portant sur « les digues à faire en bord de la Loire »4. De même, le Rhône a-t-il fait l’objet de lois spécifiques. Une loi du 13 mai 1878 ayant pour objet l’amélioration du Rhône entre Lyon et la mer5 fut relayée par une loi du 27 mai 1921 sur l’aménagement du Rhône6, qui s’applique à ce fleuve de la frontière suisse à la mer. Dans un cas comme dans l’autre, le fleuve est introduit dans le corpus juridique du seul point de vue de son utilité, son appréhension est orientée vers l’exploitation du milieu ou la protection contre ses débordements et ce sont les aménagements qui servent cette fonction qui sont l’objet principal du texte. On peut encore citer dans ce sens le décret du 23 décembre 1992, relatif aux servitudes d’inondation pour la rétention des crues du Rhin, même si ce dernier présentait également un intérêt environnemental puisqu’il a permis d’assurer des submersions écologiques de la réserve d’Erstein7.

Les eaux courantes nommées aux fins de protection : la dilution de l’eau courante dans d’autres intérêts

  • 8 Décret n°80-27 du 14 janvier 1980, J.O. 18 janvier.
  • 9 Décret n°80-97 du 17 janvier 1980, J.O. du 30 janvier et décret n°94-125 du 8 février 1994, J.O. du (...)
  • 10 Décret n°87-819 du 2 octobre 1987, J.O. du 8 octobre.
  • 11 Décret du 25 mars 1994, J.O. du 29 mars.
  • 12 Décret n°95-1240 du 21 novembre 1995, J.O. du 24 novembre.
  • 13 Cf. notamment la cascade dite du Saut du Capelan, classée par arrêté du 2 août 1937 ; la cascade de (...)

7Les instruments de protection des espaces naturels ont été abondamment utilisés pour protéger des eaux courantes. Ainsi, de nombreux textes juridiques pris pour l’application de la législation environnementale portent expressément sur des cours d’eau. Sur la trentaine de réserves naturelles nationales fluviales, plusieurs comportent le nom du cours d’eau vecteur de la richesse écologique des milieux considérés. On peut citer par exemple la réserve des Gorges de l’Ardèche8, du Delta de la Dranse9, des Ramières du Val de Drôme10, du Val d’Allier11 ou encore du Val de Loire12. Mais elles sont minoritaires, et ne portent d’ailleurs pas exclusivement sur l’eau courante : ce sont les gorges, les ramières ou le delta qui sont visés, ou plus largement, le val dans son ensemble. De même, si près de 50% des arrêtés préfectoraux de protection de biotopes applicables à l’hydrosystème fluvial portent sur des ruisseaux, rivières ou fleuves (Farinetti, 2012, p. 354), ces eaux courantes y sont saisies en tant qu’habitats d’espèces protégées puisque tel est l’objet de cet instrument. Le décalage entre les intitulés des décrets et arrêtés de classement ou d’inscription au titre de la législation sur les sites et monuments naturels et le motif réellement déterminant de la protection est encore plus flagrant. Le nombre d’occurrences des termes « ruisseau », « rivière », « ru » ou « torrent » dans la désignation des sites protégés pourrait, à tort, conduire à considérer cet outil comme un instrument privilégié de la protection des eaux courantes. Pourtant, s’il a été momentanément et partiellement motivé par le souci de protéger les sites et monuments naturels contre une colonisation excessive des têtes de bassin par les ouvrages d’exploitation de l’hydroélectricité, il s’est rapidement émancipé de cet objectif pour prendre une dimension plus large en même temps qu’il devenait moins spécifique. De très nombreuses eaux courantes bénéficient certes d’une protection grâce à leur présence au sein d’un site classé ou inscrit, mais l’intérêt du dispositif pour leur protection est très relatif, parce qu’elles ne constituent très souvent qu’un élément secondaire parmi d’autres, de l’intérêt du site. Une nuance doit néanmoins être apportée lorsque le classement vise une cascade, puisque dans ce cas, c’est bien le mouvement de l’eau qui constitue l’intérêt justifiant la protection13.

8Il est ainsi rare que des instruments pris en application de la législation environnementale portent expressément sur une eau courante sans la considérer plus largement comme un élément de l’écosystème auquel elle appartient. Ceci révèle combien ces législations dépassent les eaux courantes pour s’intéresser plus largement aux milieux aquatiques ou aux paysages qu’elles ont contribué à façonner, en d’autres termes, elles révèlent l’influence du paradigme écologique sur le droit de l’environnement (Naim-Gesbert, 1999, p. 393).

La typologie juridique des eaux courantes : de l’approche utilitariste à l’approche écosystémique

9Le droit désigne les eaux courantes à travers une typologie dont la richesse avait traditionnellement pour objectif de les distinguer en fonction de l’usage auquel elles pouvaient être destinées (1). Cette typologie a été modernisée de façon à saisir la diversité du fonctionnement des écosystèmes lotiques (2).

La traditionnelle variété de la typologie des eaux courantes pour saisir une diversité d’usages

10Si la distinction juridique fondamentale concernant les eaux courantes oppose les cours d’eau appartenant au domaine public à ceux qui lui échappent, les uns et les autres ne sont l’objet d’une désignation uniforme que depuis peu. On a ainsi longtemps pu identifier une typologie des eaux courantes reflétant la dynamique de croissance du flux à travers la distinction entre les fleuves, les rivières, les ruisseaux voire les torrents.

  • 14 Cf. l’article 41 du Titre XXVII de l’édit portant règlement général pour les eaux et forêts, du 13 (...)

11Les fleuves ont toujours été soumis à un régime dérogatoire, en raison de la possibilité d’y pratiquer la navigation. L’importance de cet usage, qui doit se mesurer à l’aune de l’absence ou de l’insuffisance du réseau routier ou ferré, a justifié dès l’époque romaine l’édiction d’un régime protecteur dérogatoire. La mainmise de la Nation sur la voie fluviale fut confirmée ultérieurement, comme en témoigne une déclaration de Charles IX du 7 juillet 1572 sur les atterrissements et les îles des rivières navigables et flottables affirmant l’appartenance au domaine de la Couronne des rivières de « Seine, Yonne, Marne, Loire, Garonne et Dordogne » (Moisan, 1996, p. 91), ou la célèbre ordonnance de Colbert pour les eaux et forêts du 13 août 1669 affirmant « la propriété de tous les fleuves et rivières portant bateaux » au profit de la Couronne14. Dans tous les cas, peu importait que l’eau courante fût qualifiée de « rivière » ou de « fleuve », le critère d’appartenance au domaine de la Couronne étant celui de la navigabilité ou de la flottabilité.

  • 15 Cf. C.E., avis du 21 février 1922, cité par Picard, 1890, tome II, p. 480.

12Mais il convient de distinguer les fleuves et rivières navigables et flottables par bateaux, trains et radeaux soumises au régime des cours d’eau domaniaux, des rivières flottables à « bûches perdues », soumises au régime des cours d’eau non domaniaux15. Cette différence de régime juridique, fondée sur des caractéristiques physiques entraînant une différence d’usage connaît une traduction dans la désignation de l’eau courante. Ainsi, la loi du 8 avril 1898 sur le régime des eaux réserve l’utilisation du terme « fleuve » aux cours d’eau navigables et flottables par bateaux, trains et radeaux, tandis que les « rivières », si elles pouvaient présenter ces caractères, étaient les seules à n’être flottables qu’« à bûches perdues ».

  • 16 Dès le début du XIXe s., parmi les commissions consultatives chargées de se prononcer sur le projet (...)
  • 17 Cf. le rapport Cuvinot, S. Lois annotées, 1898, p. 679.
  • 18 Le terme « ruisseau » a disparu du CDPFNI depuis l’abrogation de l’article 244 du Code par l’ordonn (...)
  • 19 Cette distinction est exclusive depuis l’abrogation par la loi du 3 janvier 1992 sur l’eau (préc.), (...)
  • 20 Loi n°64-1245 du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte con (...)

13Quant aux « ruisseaux » et « torrents », ils désignent par défaut les eaux courantes insusceptibles de relever du régime domanial, mais ne constituent pas une catégorie juridique à proprement parler. Ainsi, les tentatives visant à doter les torrents d’un régime spécifique sont restées vaines16, tandis que la doctrine ancienne tendant à distinguer au sein des cours d’eau non navigables et flottables les petites rivières et les ruisseaux (Picard, 1890, tome 1, p. 241) est demeurée controversée et ne fut jamais consacrée par la jurisprudence, reconnaissant des droits identiques à l’administration sur les unes comme sur les autres. Fabreguettes affirme ainsi que la distinction entre les rivières d’une part et les ruisseaux ou torrents d’autre part « n’a aucune portée juridique. Les ruisseaux ou torrents sont dans une condition légale identique à celle des rivières. Les ruisseaux, les torrents sont donc des rivières non navigables, des cours d’eau au sens de la loi du 8 avril 1898. Les torrents (formés par les pluies ou par la fonte des neiges) qui sont à sec pendant une partie de l’année sont, quand même, assimilés aux cours d’eau non navigables, ni flottables » (Fabreguettes, 1911, tome II, p. 8-9). Une telle position est tout à fait conforme à l’intention du législateur de 189817. En dépit de la variété des désignations des eaux courantes dans les textes juridiques (qui demeure encore aujourd’hui comme en témoigne l’utilisation des termes « fleuve », « rivière », voire même « ruisseau »18, dans le Code du domaine public fluvial et de la navigation intérieure, ou le Code général de la propriété des personnes publiques), seuls deux régimes coexistent, domanial ou non19. Les premiers sont ainsi qualifiés dans le but de satisfaire à des intérêts généraux énumérés par le Code général de la propriété des personnes publiques : la navigation principalement, mais aussi, en vertu de la loi du 16 décembre 196420, « l’alimentation en eau des voies navigables, les besoins en eau de l’agriculture et de l’industrie, l’alimentation des populations ou la protection contre les inondations », même si ces motifs de domanialisation restent encore largement théoriques s’agissant des eaux courantes, puisqu’ils n’ont pour l’heure conduit qu’à l’incorporation de lacs dans le régime domanial. Les seconds sont quant à eux confiés aux usages particuliers des riverains, sous le contrôle de l’administration.

La modernisation de la typologie des eaux courantes pour saisir le fonctionnement des écosystèmes lotiques

  • 21 Cf. l’article L.2111-7 du CGPPP.
  • 22 Loi 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau (J.O. du 4 janvier 1992, p. 187-195). Sur ce point, cf. Gazzan (...)

14La modernisation de la typologie des eaux courantes consiste d’abord dans une uniformisation de leur désignation au profit de la référence à la notion générique de « cours d’eau ». Cette dernière s’est réalisée en plusieurs étapes. L’article 29 de la loi du 16 décembre 1964 a commencé par remplacer l’expression de « fleuves et rivières » par celle de « cours d’eau » et fut prolongé par le Code général de la propriété des personnes publiques ayant supprimé toute référence à la navigabilité ou à la flottabilité pour déterminer la consistance du domaine public fluvial21. De même, l’article 27 de la loi précitée substitue dans le Code rural l’expression « cours d’eau non domaniaux » à celles de « cours d’eau non navigables et non flottables », « cours d’eau non navigable ni flottable » et « rivière non navigable ni flottable » tandis que le régime spécifique des rivières flottables à bûches perdues fut supprimé par la loi du 3 janvier 199222. Cette uniformisation ne remet certes pas en cause la dévolution de certains cours d’eau aux usages communs, les autres aux intérêts particuliers. Mais dans la mesure où les cours d’eau peuvent se définir comme l’« ensemble des eaux courantes désigné en écologie limnique sous le terme général d’écosystèmes lotiques » (Ramade, 2008), elle place les eaux courantes au premier plan de la désignation, tandis que l’usage (navigation et flottage) est relégué au second plan. Elle permet en outre d’y traduire juridiquement l’unité de la ressource constituée par les eaux courantes par la référence à une notion générique.

  • 23 Directive 2000/60/CE du parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre po (...)
  • 24 Circulaire DCE n°2005-11 du 29 avril 2005 relative à la typologie nationale des eaux de surface (co (...)

15Elle est le fruit d’une évolution législative qui consacre le second aspect de la modernisation de la typologie des eaux courantes, consistant dans leur inscription dans leur environnement terrestre, au-delà du simple lit mineur, et la reconnaissance de leur fonctionnement écosystémique, c’est-à-dire de la consécration juridique de l’unité de l’hydrosystème fluvial face à sa traditionnelle appréhension fragmentaire (Farinetti, 2012, p. 69). L’acte fondateur de cette évolution réside dans l’emblématique création des circonscriptions hydrographiques par la loi du 16 décembre 1964. L’indissociabilité des eaux courantes avec leur bassin versant était consacrée. Elle fut renforcée par l’approche globale caractéristique de la loi du 3 janvier 1992 sur l’eau (préc.), qui impose la référence au « milieu aquatique », et crée deux nouveaux instruments au service de l’objectif nouvellement proclamé de gestion équilibrée de la ressource en eau : la nomenclature « eau » et la planification de la gestion de l’eau. Elle trouve son point d’orgue dans la directive-cadre sur l’eau23 et sa transposition en droit interne. Cette dernière vise l’atteinte du bon état écologique et chimique des masses d’eau de surface, définies comme « une partie distincte et significative des eaux de surface telles qu'un lac, un réservoir, une rivière, un fleuve ou un canal, une partie de rivière, de fleuve ou de canal, une eau de transition ou une portion d'eaux côtières ». Les « rivières », définies comme « une masse d'eau intérieure coulant en majeure partie sur la surface du sol, mais qui peut couler en sous-sol sur une partie de son parcours », constituent donc la catégorie des masses d’eau correspondant aux eaux courantes. Afin d’apprécier la réalisation des objectifs communautaires, la directive impose l’établissement d’une typologie des rivières, à partir de laquelle seront définies les références et les valeurs du bon état écologique. L’enjeu de cette typologie est « de regrouper des milieux aquatiques homogènes du point de vue de certaines caractéristiques naturelles (relief, géologie, climat, géochimie des eaux, débit etc.) qui ont une influence structurante, notamment sur la répartition géographique des organismes biologiques »24. Elle est définie par le croisement de 22 hydro-écorégions avec 5 tailles de cours d’eau (très grands, grands, moyens, petits et très petits). La complexification de la désignation des eaux courantes qui en résulte permet de refléter leur variété et d’adapter leur régime juridique à leur fonctionnement. Elle permet en outre, par la référence aux « masses d’eau » de s’émanciper de la conception retenue en droit français de la notion de cours d’eau (cf. infra), conception qui bride la protection susceptible d’être apportée à ces milieux à cause de ses liens avec la propriété foncière (elle peut ainsi progresser dans la protection des têtes de bassin et faciliter la limitation des usages de l’eau courante). Dans cet effort mené dans le but d’améliorer l’efficacité environnementale du dispositif, le droit s’appuie sur les progrès de la connaissance scientifique portant sur l’hydrosystème fluvial. Si cette démarche peut rappeler l’invocation de la théorie de la « reproduction des eaux » au XIXe s., afin d’atténuer le bénéfice des droits acquis par les usagers historiques, au nom de « considérations géologiques, botaniques et météorologiques » confortant « une vision ‘naturelle’ et non historique des cours d’eau » (Ingold, 2011, p. 93), elle n’a pas le même effet : aujourd’hui, la référence à la nature tend à préserver la ressource au profit d’elle-même et de tous, tandis qu’au XIXe s., elle était invoquée au profit de « nouveaux entrants », c’est-à-dire de nouveaux usagers.

16La désignation des eaux courantes dans les textes juridiques est extrêmement variée. Mais quelle que soit, en leur sein, la catégorie à laquelle appartient un écoulement déterminé, sa seule qualification d’« eau courante » emporte des conséquences juridiques qu’il convient à présent d’analyser sous l’angle des fonctions qu’elle remplit.

Les fonctions de la qualification juridique d’« eau courante »

17La qualification d’un écoulement d’« eau courante » emporte principalement deux types de conséquences juridiques : elle interdit toute revendication de libre disposition de l’eau considérée (A) ou de la faune piscicole qui la peuple (B).

L’impossible libre disposition de l’eau

18Si l’eau courante n’est pas susceptible d’être soumise à la libre disposition du propriétaire du fonds sur lequel elle s’écoule, c’est parce que sa mobilité, sa fluidité, en d’autres termes son caractère « courant » ont conduit le législateur à renoncer à son appropriation (1). Il fallut en conséquence déterminer les critères juridiques distinctifs des eaux courantes pour fixer le champ d’application du droit applicable (2).

Le caractère « courant » de l’eau, comme obstacle à l’application du droit de propriété

  • 25 Sur les différentes doctrines en la matière, cf. Picard, 1890, t.1, p. 197.
  • 26 Cass. Civ., 10 juin 1846, Compagnie du Canal de la Sambre à l’Oise, D.P. 1846.1.177, S. 1846.1.433. (...)
  • 27 Nadault De Buffon, 1841, I, p.76 : « personne ne peut prétendre à un droit absolu de propriété sur (...)
  • 28 Loi du 8 avril 1898 sur le régime des eaux, J.O. du 10 avril 1898, pp. 2226-2228. Pour une approche (...)
  • 29 En plus des auteurs précités, cf. également de Klemm, Martin, Prieur et Untermaier, 1989, p. 53-103 (...)
  • 30 Cf. S. Lois annotées, 1898, p. 672.
  • 31 Ibid., p. 676.
  • 32 Ibid., p. 668.
  • 33 Ibid., p. 677.
  • 34 Cf. C.E. sect. cont. 16 novembre 1962, ville de Grenoble (obs. J. Dufau, J.C.P., éd. G.1963.II.1339 (...)

19Le statut juridique attribué à l’eau des cours d’eau a fait l’objet d’intenses débats doctrinaux, les différents auteurs interprétant les textes romains et ultérieurs dans des sens totalement opposés. L’adoption du Code civil ne fit point cesser ces controverses25. La Cour de cassation trancha dès 1846 en faveur de son caractère de chose commune26. Mais qu’est-ce qui empêcha, à compter de l’adoption du Code civil, la soumission de l’eau des cours d’eau à l’appropriation privée triomphante ? Il ne s’agit pas ici de déterminer ce qui fonde dans l’absolu, ontologiquement, l’attribution à un objet juridique du statut de chose commune plutôt que celui de bien (Bacquet, 1921 ; Chardeaux, 2006), mais ce qui conduisit le législateur à ne pas étendre à l’eau des cours d’eau le statut qu’il attribua expressément à leur lit en 1898. Tandis que la doctrine a pu s’appuyer à la fois sur des considérations éthiques et techniques27 pour réfuter la possibilité d’approprier l’eau des cours d’eau, l’argument qui semble, à la lecture des travaux préparatoires de la loi du 8 avril 189828, avoir été déterminant dans l’esprit du législateur est bien celui de l’impossibilité technique29. Ainsi M. Griffe affirmait-il que le riverain ne pouvait pas « se déclarer propriétaire absolu d’une chose dont la nature spéciale est de ne pouvoir être maintenue par lui, et qui échappe à son domaine »30. Le rapport de M. Cuvinot au Sénat exprime la même idée : il affirme que le projet de loi « consacre une distinction très nette entre la propriété du lit et l’élément mobile qui constitue le cours d’eau »31. Il justifie ainsi la distinction entre la source appropriée et l’eau courante chose commune : « l’eau qui surgit dans sa propriété n’est pas encore une eau courante ; s’il peut la recueillir dans un bassin, dans un étang même, la maintenir à l’état d’eau dormante, il en a la faculté et peut en user pleinement. Mais s’il ne peut recueillir ou utiliser toute l’eau de source ; si malgré lui elle déborde, si elle lui échappe, si, en un mot, elle devient courante, le droit du propriétaire cesse à ce moment, l’eau tombe dans le domaine commun »32. Ainsi, ce n’est que lorsque la mobilité de l’eau présente une certaine irrésistibilité qu’elle devient courante et par conséquent commune. En effet, comme l’indique le même rapporteur, atteignant un certain volume et une certaine régularité, elle sera exploitée par les riverains situés en aval et elle ne peut alors être considérée comme appropriée et donc livrée à la libre disposition des riverains d’amont « sans grand dommage pour les riverains eux-mêmes et pour la société »33. L’argument éthique intervient ici tout au plus comme une conséquence d’une contrainte technique. La mobilité d’une quantité d’eau suffisamment importante pour ne pouvoir être maîtrisée s’oppose à l’appropriation, c’est-à-dire dès lors que l’eau courante est considérée dans sa globalité. Mais, les parties « détachables » peuvent s’approprier, telles par exemples les eaux contenues dans des fontaines ou lavoirs publics34, de même que les écoulements peu intenses, ce qui se retrouve dans les critères juridiques de l’existence d’une eau courante.

Les critères juridiques de l’existence d’un cours d’eau

  • 35 Pour une interprétation différente sur ce point, cf. Billet, 1994, p. 100 s.

20A défaut d’être considérées comme « courantes », les eaux de ruissellement, les eaux souterraines, les eaux de source ou les plans d’eau qui sont alimentés par elles sont appropriés par le propriétaire du fonds sur ou sous lequel elles se trouvent ou dont elles surgissent. En effet, l’article 641 du Code civil prévoit que « tout propriétaire a le droit d'user et de disposer des eaux pluviales qui tombent sur son fonds » et que « la même disposition est applicable aux eaux de sources nées sur un fonds », tandis que son article 552 conduit à l’appropriation des eaux souterraines par l’affirmation du principe selon lequel « la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous »35. Ainsi, seules les eaux courantes appartiennent à la catégorie juridique des choses communes, c’est-à-dire des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous, prévue par l’article 714 du Code civil, sur lesquelles seuls des droits d’usage sont reconnus. Par conséquent, le propriétaire riverain d’un cours d’eau non domanial peut certes user de l’eau courante qui borde ou traverse son héritage, mais il doit, selon l’article 644 du Code précité, la restituer à la sortie de son fonds à son cours ordinaire. Il importe donc d’identifier le cours d’eau, notion indissociable de celle d’eau courante.

  • 36 Cf. C.E., 21 octobre 2011, MEDTL c/ EARL Cintrat, req. n°334322, R.F.D.A., 2011, p. 1245.
  • 37 Ibid.

21Le Conseil d’Etat considère en effet que « constitue un cours d'eau un écoulement d'eaux courantes dans un lit naturel à l'origine, alimenté par une source et présentant un débit suffisant la majeure partie de l'année »36. Les critères faunistiques et floristiques interviennent comme des critères complémentaires, comme en témoigne l’affirmation suivant laquelle « la richesse biologique du milieu peut constituer un indice à l'appui de la qualification de cours d'eau » même si « l'absence d'une vie piscicole ne fait pas, par elle-même, obstacle à cette qualification ». De même, « la présence d'une végétation hydrophile et d'invertébrés d'eau douce » pourra constituer un indice permettant d’attester l’existence d’un débit suffisant « la majeure partie de l’année »37. N’exigeant pas la présence permanente d’eau courante, le Conseil d’Etat reconnaît ainsi l’existence de cours d’eau intermittents.

  • 38 C.A. Nancy 20 octobre 1954, D. 1956, somm.16, Gaz. Pal., 1954.2.387. La décision Grenoble, 27 avril (...)

22En revanche, les eaux de sources sont livrées à la disposition du propriétaire du fonds sauf dans l’hypothèse où « dès la sortie du fonds où elles surgissent, (elles) forment un cours d'eau offrant le caractère d'eaux publiques et courantes » auquel cas elles obéissent au régime des cours d’eau non domaniaux, conformément à l’article 643 du Code civil. De même, les sources dotées « d’un débit suffisant pour former un véritable ruisseau et pouvant être considéré(es), dès (leur) point d’émergence, comme la tête d’un cours d’eau, (ont) le caractère d’eaux courantes et publiques, (…) cessant d’être la propriété unique et privée du propriétaire du fonds d’émergence »38.

  • 39 T.A. Toulouse, 20 décembre 1979 : « le ruisseau comporte un lit permanent servant d’écoulement norm (...)
  • 40 Cf. S. Lois annotées, 1898, p. 664.
  • 41 Cf. notamment C.E., 19 novembre 1975, Commune de Ramonville-Saint Agne, Rec. p. 578- 580.

23Mais qu’en est-il des écoulements d’origine pluviale qui s’installent dans un lit pérenne ? La décision précitée du Tribunal administratif de Toulouse du 20 décembre 1979 pouvait laisser penser qu’ils étaient susceptibles, dès lors qu’ils remplissaient les conditions d’intensité requise, d’être qualifiés de cours d’eau39. D’ailleurs, telle était la position défendue par le rapporteur Cuvinot au projet de loi sur le régime des eaux affirmant que « lorsque les eaux de pluie ou de source par leur abondance et leur continuité ont nettement marqué l’emplacement que leur écoulement normal comporte, lorsqu’elles ont creusé leur lit à travers divers héritages, elles doivent être considérées à un nouveau point de vue ; elles sont devenues eaux courantes »40. M. Fabreguettes (1911, tome 1, p. 8) l’un des plus grands spécialistes du droit de l’eau, se prononçait de façon identique. Pourtant la décision du Conseil d’Etat du 21 octobre 2011, réaffirmant l’exigence traditionnelle de l’existence d’une source à l’origine de l’écoulement41, tend à remettre en cause cette analyse, et par conséquent, à priver les cours d’eau d’une partie de leurs têtes de bassin.

  • 42 Cf. S. Lois annotées, 1898, p. 670.
  • 43 Cf. C.A. Toulouse, 17 janvier 1938, D.H. 1938.235, Gaz. Pal. 1938.1.557.

24De plus, qu’en est-il des eaux courantes souterraines ? Si le législateur a pu considérer le propriétaire du fonds sur lequel jaillit un écoulement présentant dès son point d’émergence le caractère d’eaux publiques et courantes comme « le riverain d’un cours d’eau souterrain »42, justifiant la solution prévue par l’article 643 du Code civil précité, la reconnaissance d’un cours d’eau souterrain ne va pas de soi. Ainsi, une jurisprudence ancienne a décidé que le propriétaire du terrain sous lequel se trouvait une « rivière souterraine coulant à vitesse réduite » pouvait en disposer, en application du principe selon lequel « le propriétaire d’un terrain ayant le droit de disposer de celui-ci à sa surface et dans sa profondeur, peut user de l’eau d’une nappe qui existe à l’intérieur du sol, qu’elle soit stagnante ou mouvante » ; elle considère qu’une telle rivière souterraine ne peut être assimilée ni à une source devenue cours d’eau, ni à une eau publique et courante43.

  • 44 Cf. Cass. Civ., 19 avril 1865, Nollet C/ Berthelot et consorts, S. 1865.1.252 : « Les riverains d’u (...)
  • 45 Cf. Cass. Req., 21 février 1893, Decamps c. Préfet de la Somme, S. 94.I.74 : « l’arrêt attaqué, apr (...)
  • 46 Cf. Cass. 20 février 1839 Duvoisin c/ Voisin, S. 1839.1.414.
  • 47 PICARD, 1898, tome IV, p. 198. L’auteur cite à l’appui de cette affirmation : Cass. Civ., 20 févrie (...)

25Enfin, quel régime est applicable à l’eau des plans d’eau alimentés, au moins partiellement, par un cours d’eau ? Le caractère courant de l’eau est-il susceptible d’en propager le régime aux eaux stagnantes qu’il alimente ? La jurisprudence a jugé que la provenance de l’eau d’un étang est sans influence sur le caractère privé des eaux, et que les riverains ne peuvent les prélever ou les détourner, même s’il est alimenté par des cours d’eau44. Cette solution connaît néanmoins une exception, lorsqu’il est possible de distinguer, au sein de l’étang, entre les eaux privées alimentées par des sources ou de la pluie et les eaux communes provenant d’une eau courante45. Identifiable, cette dernière devrait donc conserver son régime spécifique. De plus, elle ne conduit qu’à garantir le propriétaire quant à l’intégrité de son étang ; dès lors que l’eau s’en échapperait, il perdrait le droit privatif qui lui est reconnu au profit des riverains de l’écoulement ainsi créé46. Enfin, lorsque le plan d’eau ne constitue qu’un épanchement significatif d’une eau courante, et non un étang (d’origine artificielle par hypothèse), il est assimilé au cours d’eau lui-même47.

26Cet exposé des critères juridiques de l’existence d’un cours d’eau montre combien l’attachement à la propriété foncière et aux droits dont elle est assortie conditionne la définition et tend à restreindre la notion juridique de cours d’eau, et combien la montée en puissance des préoccupations écologiques conduit à dépasser cette acception restrictive.

L’impossible libre disposition de la faune piscicole

27Le Titre troisième du quatrième Livre du Code de l’environnement, consacré à la pêche en eau douce et à la gestion des ressources piscicoles est applicable selon l’article L.431-3 dudit Code « à tous les cours d’eau, canaux, ruisseaux et plans d’eau, à l’exception de ceux visés aux articles L.431-4, L.431-6 et L.431-7 ». Le caractère courant de l’eau constitue donc le critère principal du champ d’application du droit de la pêche (1), mais cette affirmation souffre certaines exceptions (2).

L’eau courante, critère principal d’application de la législation piscicole

28L’ensemble des eaux courantes est en principe soumis au droit de la pêche, qu’il s’agisse des obligations de préservation des milieux aquatiques et de protection du patrimoine piscicole, du droit de pêche ou de ses conditions d’exercice. Le caractère courant de l’eau emporte donc des conséquences sur le régime auquel est soumise l’exploitation de la faune qui la peuple (entendue comme englobant à la fois les poissons, les crustacés, les grenouilles et leur frai, cf. C. env., art. L.431-2). Elle influence aussi le statut de cette faune, qui s’y voit qualifiée de choses sans maître, tandis qu’elle sera chose appropriée dans les eaux closes notamment.

  • 48 Loi n°84-512 du 29 juin 1984 relative à la pêche en eau douce et à la gestion des ressources piscic (...)
  • 49 Loi n°91-5 du 3 janvier 1991 modifiant diverses dispositions intéressant l'agriculture et la forêt, (...)

29Ce régime s’applique en principe de façon identique aux plans d’eau, à condition qu’ils soient alimentés par des eaux courantes, et que cette alimentation permette le passage naturel du poisson (cf. infra). On peut donc considérer que le régime de l’eau courante se transmet aux eaux stagnantes qu’elle alimente du point de vue de l’application de la législation piscicole, à condition toutefois que la faune qu’elle peuple soit elle aussi mobile. En effet, la tentative de la loi « pêche » du 29 juin 198448, d’étendre le droit de la pêche aux plans d’eau en communication avec les eaux courantes « même de façon discontinue » échoua, cette portion de phrase ayant été supprimée par l’article 35 de la loi du 3 janvier 199149 sous la pression des pisciculteurs et des propriétaires d’étangs. Les eaux « closes », dont certaines sont « stagnantes », sont donc soumises à un régime distinct de celui des « eaux courantes » du point de vue de la législation piscicole.

30Dans certains cas, le lien avec une eau courante est impuissant à emporter application du droit de la pêche.

Les exceptions au principe de la soumission des eaux courantes au droit de la pêche

  • 50 Sur l’évolution historique du droit applicable et le contexte de la réforme introduite par la loi d (...)
  • 51 S’ils ont été créés en vertu d’un droit fondé en titre, s’ils sont constitués par la retenue d’un b (...)

31La communication d’un plan d’eau avec une eau courante ne suffit pas à entraîner application du droit de la pêche lorsqu’elle ne permet pas au poisson de « passer naturellement ». L’eau est alors qualifiée d’« eau close ». Il faut préciser que l’obstacle au passage naturel du poisson doit résulter « de la configuration (du plan d’eau), qu’elle résulte de la disposition des lieux ou d’un aménagement permanent de ceux-ci », et cela, « hors évènement météorologique exceptionnel », sachant qu’« un dispositif d’interception du poisson ne peut, à lui seul, être regardé comme un élément de la configuration des lieux » (cf. C. env., art. L.431-4 et R. 431-7)50. De même, les piscicultures, ainsi que les plans d’eau existant au 30 juin 1984 établis en dérivation ou par barrage et équipés de dispositifs permanents empêchant la libre circulation du poisson entre ces plans d’eau et les eaux avec lesquelles ils communiquent, peuvent échapper, à certaines conditions51, à une grande partie de la législation relative à la pêche. On peut alors considérer que le critère du caractère courant de l’eau cède sa place au profit d’un critère de mobilité de la faune piscicole.

32Mais dans tous les cas, une protection juridique est accordée à ces eaux, et par conséquent aux poissons qui les peuplent, en raison de la communication qu’elles peuvent toujours avoir avec les eaux courantes. En effet, l’eau et les alevins, ainsi que les maladies, ne sont pas interceptés par les grilles empêchant le passage du poisson, et il importe de protéger les cours d’eau des ravages que pourrait provoquer la dissémination de polluants, d’espèces invasives ou de maladies. Ainsi, les eaux closes sont-elles soumises aux articles L. 432-1 à L. 432-12 du Code de l’environnement, tandis que les piscicultures et plans d’eau visés à l’article L. 431-7 sont soumis aux articles L.432-2 (sur l’interdiction de porter atteinte au milieu piscicole), L.432-10, L.436-9 et L.432-12 du même Code (sur l’interdiction, sauf exception, d’introduire certaines espèces).

33La désignation des eaux courantes dans les textes juridiques montre une évolution historique d’une appréhension fonctionnelle à une appréhension écologique. Cette évolution apparaît lorsqu’elles sont nominativement désignées : d’abord nommées à des fins utilitaires, elles le sont aujourd’hui à des fins de protection de l’environnement. Néanmoins, c’est l’intérêt qu’elles portent qui est déterminant du régime applicable, et paradoxalement, elles ne sont alors guère considérées pour elles-mêmes. Ce constat se vérifie aussi lorsqu’elles sont désignées à des fins de protection de l’environnement : elles s’effacent au profit du milieu dont elles ne constituent qu’une composante. L’évolution d’une appréhension fonctionnelle à une appréhension écologique dans la désignation des eaux courantes se confirme lorsque l’on s’intéresse à leur typologie juridique : d’abord fondée sur les usages, celle-ci traduit aujourd’hui le fonctionnement des écosystèmes lotiques, et là encore, le droit est conduit à les envisager dans un environnement plus global. C’est au sein des catégories juridiques que la notion d’« eau courante » devient déterminante, en constituant le critère distinctif des eaux appropriées ou communes, et des eaux dans lesquelles s’applique ou non le droit de la pêche. Cette répartition des régimes juridiques traduit de la sorte une réalité naturelle : l’eau qui court ne saurait être maîtrisée, et donc appropriée, par l’homme ; si, dans l’eau courante, le poisson peut être piégé, justifiant sa soumission à un régime distinct de celui du poisson libre, l’unité de l’eau courante conduit néanmoins à l’application de règles communes. Ainsi, la façon dont le droit « encre » les eaux courantes, révèle son propre ancrage dans les préoccupations sociales (une volonté d’exploitation qui coexiste aujourd’hui avec un souci de protection) et les progrès de la connaissance scientifique (mettant en évidence l’unité fonctionnelle de l’hydrosystème fluvial et l’indissociabilité de l’eau et des éléments terrestres et biologiques).

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Bibliographie

BACQUET J., 1921, Des biens qui n’appartiennent à personne (res nullius) et des biens dont l’usage est commun à tous les hommes (res communes), thèse Paris, L.G.D.J., 155 p.

BELAIDI N., 2007, La gestion des cours d’eau et des milieux aquatiques : une garantie du droit à l’eau ?, Droit de l’environnement, n°152, p. 252.

BILLET Ph., 1994, La protection juridique du sous-sol en droit français, thèse de doctorat, Université Jean Moulin Lyon 3, 879 p.

BORETIUS A., KRAUSE V., 1883-1897, Capitularia regum francorum, Paris, Hahn, 2 tomes.

CAPONERA D.A., 2000, Les principes du droit et de l’administration des eaux. Droit interne et droit international, Paris, Editions Johanet, 350 p.

CHAMARD C., 2002, La distinction des biens publics et des biens privés, Thèse de doctorat, Université Jean Moulin Lyon 3, 776 p.

CHARDEAUX M.-A., 2006, Les choses communes, L.G.D.J., 479 p.

Conseil d’Etat, 2010, L’eau et son droit, rapport public 2010, 582 p.

DAVIEL A., 1845, Traité de la législation et de la pratique des cours d’eau, Paris, Ed Charles Hingray, 3 tomes.

DECRUSY, ISAMBERT TAILLANDIER, BELIN-LEPRIEUR, 1829, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Paris.

DUPUIS-TATE M.-F., FISCHESSER B., 2003, Rivières et paysages, Paris, éd. La Martinière, 339 p.

FABREGUETTES M.-P., 1911, Traité des eaux publiques et des eaux privées, L.G.D.J., 2 tomes.

FARINETTI A., 2012, La protection juridique des cours d’eau. Contribution à une réflexion sur l’appréhension des objets complexes, Paris, Editions Johanet, 1124 p.

GAZZANIGA J.-L., 1988, Le droit des rivières dans le projet de code rural napoléonien, in Orlandis 70, Estudios de derecho privado y penal romano, feudal y burgues, Barcelone, p. 265 et 271.

GAZZANIGA J.-L., 1996, La fin des cours d'eau flottables à bûches perdues, Paris, Mélanges P. Vellas, p. 501-515.

HAGUE J.-P., 1998, Les Eaux courantes et l’Etat en France (1789-1919). Du contrôle institutionnel à la fétichisation marchande, thèse de doctorat de géographie, Ecole des Hautes Etudes en Sciences Sociales, 654  p.

INGOLD M.-A., 2011, Gouverner les eaux courantes en France au XIXe s. Administration, droits et savoirs, Annales HSS, p. 69-104.

KLEMM de C., MARTIN G., PRIEUR M. et UNTERMAIER J., 1989, Les qualifications des éléments de l’environnement, in KISS A. (dir.), L’Ecologie et la loi, le statut juridique de l’environnement, Paris, L’Harmattan, p. 53-103.

LARCHER P.-H., 1802, Histoire d’Hérodote traduite du grec, Paris, Imprimerie Crapelet, Tome 1, Clio, p. 114.

MOISAN M., 1996, Essai sur le droit et l’administration des cours d’eau en France, thèse pour le doctorat en droit, Paris 1, Panthéon-Sorbonne, 718 p.

NADAULT DE BUFFON B., 1841, Des usines sur les cours d’eau, Paris, 2 tomes.

NAIM-GESBERT E., 1999, Les dimensions scientifiques du droit de l’environnement. Contribution à l’étude de la science et du droit, Bruxelles, Bruylant, Vubpress, 808 p.

PICARD A., 1890-1894, Traité des eaux, Paris, Rotschild, 5 tomes.

RAMADE F., 2008, Dictionnaire encyclopédique des sciences de la nature et de la biodiversité, Paris, Dunod, 726 p.

ROULLEAUX M.-H., 1857, Des eaux courantes en droit romain, des rivières en droit français, thèse, Faculté de droit de Paris, 296 p.

VESTUR H., GUIHAL D. et BILLET Ph., 2005, Eaux libres, eaux closes, Rapport du groupe de travail au ministre de l’écologie et du développement durable, 11 p.

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Notes

1 On peut citer à titre d’exemple l’article 151 au chapitre III du Code de Manu, expression de la volonté divine pour les hindous : « tu n’inviteras pas à sradda (dîner) celui qui dérive les cours d’eau ni celui qui se délecte à les obstruer » (Caponera, 2000 p. 26). De même, selon Hérodote, les perses : « n’urinent ni ne crachent dans un cours d’eau, ils ne s’y lavent pas les mains, et ne supportent pas que personne d’autre le fasse » (Larcher, 1802, Tome 1, p. 114, §138).

2 Le critère de la pérennité était parfois remplacé par celui de la grandeur du fleuve : cf. Ulpien, Digeste, 43, 12, De flum. Ne quid, 1, §1, 3 et 4, cité par Chamard, 2002, p. 300.

3 Cf. notamment les accords de Charleville-Mézières signés entre les Gouvernements de la République Française, du Royaume des Pays-Bas, de la Région de Bruxelles-Capitale, de la Région Flamande et de la Région Wallonne, le 26 avril 1994, relatifs à la protection de la Meuse et de l’Escaut (respectivement publiés par le décret n°2003-473 du 26 mars 2003, J.O. du 3 juin 2003, p. 9440, et le décret n° 2003-738 du 30 juillet 2003, J.O. du 6 août 2003, p. 13556), auxquels ont succédé les accords de Gand du 3 décembre 2002 (cf. Décret n° 2006-1082 du 28 août 2006 portant publication de l'accord international sur l'Escaut (ensemble une annexe), fait à Gand le 3 décembre 2002, J.O. n°200 du 30 août 2006 p. 12842, et Décret n° 2011-1015 du 24 août 2011 portant publication de l'accord international sur la Meuse (ensemble une annexe), fait à Gand le 3 décembre 2002, J.O. n°0198 du 27 août 2011 p. 14516) ; la convention sur la protection du Rhin, signée à Berne le 12 avril 1999, publiée par le décret n°2006-35 du 11 janvier 2006, J.O. du 13 janvier 2006, p.  524 ; la convention signée à Luxembourg le 27 octobre 1956 entre la République française, la République fédérale d'Allemagne et le Grand-duché de Luxembourg au sujet de la canalisation de la Moselle, publiée par le décret n° 57-22 du 7 janvier 1957, J.O. du 10 janvier 1957, p. 534.

4 Cf. l’ordonnance De aggeribus juxta Ligerim faciendis, in Boretius et Krause, 1883-1897, tome 1er, p. 437.

5 J.O. du 15 mai 1878, p. 5193.

6 Loi du 27 mai 1921 approuvant le programme des travaux d’aménagement du Rhône de la frontière Suisse à la mer, au triple point de vue des forces motrices, de la navigation et des irrigations et autres utilisations agricoles, et créant les ressources financières correspondantes, J.O. du 28 mai 1921 p. 6210.

7 Décret n° 92-1364 du 23 décembre 1992, relatif aux servitudes d’inondation pour la rétention des crues du Rhin instituées en application de la loi n°91-1385 du 13 décembre 1991 portant dispositions diverses en matière de transports, J.O. du 30 décembre 1992, p. 17940-17941.

8 Décret n°80-27 du 14 janvier 1980, J.O. 18 janvier.

9 Décret n°80-97 du 17 janvier 1980, J.O. du 30 janvier et décret n°94-125 du 8 février 1994, J.O. du 12 février.

10 Décret n°87-819 du 2 octobre 1987, J.O. du 8 octobre.

11 Décret du 25 mars 1994, J.O. du 29 mars.

12 Décret n°95-1240 du 21 novembre 1995, J.O. du 24 novembre.

13 Cf. notamment la cascade dite du Saut du Capelan, classée par arrêté du 2 août 1937 ; la cascade de Juzet-de-Luchon, classée par arrêté du 9 octobre 1931 ; la cascade Sidonie, classée par arrêté du 19 juin 1931.

14 Cf. l’article 41 du Titre XXVII de l’édit portant règlement général pour les eaux et forêts, du 13 août 1669, Saint-Germain-en-Laye, in Decrusy, Isambert Taillandier, Belin-Leprieur, 1829, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Paris, tome 18, p. 219-311.

15 Cf. C.E., avis du 21 février 1922, cité par Picard, 1890, tome II, p. 480.

16 Dès le début du XIXe s., parmi les commissions consultatives chargées de se prononcer sur le projet de Code rural du 6 avril 1808, la Commission Simplon attire l’attention des rédacteurs sur la nécessité d’aménager le droit des torrents ; de même, le projet proposé par la Commission de Grenoble consacrait une section III aux ruisseaux et petites rivières, et une section IV aux torrents et ravines ; cf. Gazzaniga, 1988, p. 265 et 271. De Verneilh proposait de distinguer les torrents des ruisseaux et petites rivières par référence au caractère exceptionnel et temporaire de l’écoulement et du lit, permettant de définir un torrent, ibid., p. 272.

17 Cf. le rapport Cuvinot, S. Lois annotées, 1898, p. 679.

18 Le terme « ruisseau » a disparu du CDPFNI depuis l’abrogation de l’article 244 du Code par l’ordonnance n°2006-460 du 21 avril 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques, J.O. du 22 avril. Il figure ponctuellement dans ce dernier Code, cf. art. L.2124-21 et suiv.

19 Cette distinction est exclusive depuis l’abrogation par la loi du 3 janvier 1992 sur l’eau (préc.), des cours d’eau mixtes, créés par la loi du 16 décembre 1964. Ainsi, faute d’avoir été classées dans les cours d’eau domaniaux, les eaux courantes appartiennent à la catégorie des cours d’eau non domaniaux, cf. T.A. Toulouse, 20 décembre 1979, R.D.R. 1982, p. 224.

20 Loi n°64-1245 du 16 décembre 1964 relative au régime et à la répartition des eaux et à la lutte contre leur pollution, J.O. du 18 décembre, p. 11258-11265.

21 Cf. l’article L.2111-7 du CGPPP.

22 Loi 92-3 du 3 janvier 1992 sur l’eau (J.O. du 4 janvier 1992, p. 187-195). Sur ce point, cf. Gazzaniga, 1996, p. 501.

23 Directive 2000/60/CE du parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2000 établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau, J.O.C.E. L 327 du 22 décembre 2000, p. 1-73.

24 Circulaire DCE n°2005-11 du 29 avril 2005 relative à la typologie nationale des eaux de surface (cours d’eau, plans d’eau, eau de transition et eaux côtières) en application de la directive 2000/60/DCE du 23 octobre 2000 du Parlement et du Conseil établissant un cadre pour une politique communautaire dans le domaine de l’eau, B.O.M.E. n°13/2005.

25 Sur les différentes doctrines en la matière, cf. Picard, 1890, t.1, p. 197.

26 Cass. Civ., 10 juin 1846, Compagnie du Canal de la Sambre à l’Oise, D.P. 1846.1.177, S. 1846.1.433. La jurisprudence a eu l’occasion de confirmer récemment cette qualification : C.A.A. Bordeaux, 10 février 2005, Req. n° 00BX02386 : « les propriétaires riverains des cours d’eau non domaniaux ne disposent sur l’eau desdits cours d’eau, qui n’est pas susceptible d’appropriation, que d’un droit d’usage qu’ils exercent dans les conditions et les limites déterminées par la loi (…) ».

27 Nadault De Buffon, 1841, I, p.76 : « personne ne peut prétendre à un droit absolu de propriété sur les eaux courantes, tant qu’elles restent dans leur lit naturel. C’est là en effet, une propriété impossible, tant par la nature des choses que d’après l’esprit et le texte de notre législation ». Plus explicite encore est cette citation de Daviel, selon laquelle « il est évident que l’eau, envisagée comme élément, comme substance fluide, se refuse, dans sa constante mobilité, à toute occupation exclusive, tant qu’aucune partie n’en a été recueillie et mise à part. La nature semble l’offrir à tous les hommes pour satisfaire aux besoins de la vie, et certes nul droit ne pourrait jamais prévaloir contre l’exercice de ces facultés naturelles », (Daviel, 1845, tome 1er, p. 14). Dans le même sens, J. Bacquet (1921, p. 2) affirme que : « Les res communes par leur nature échappent à la propriété au moins lorsqu’elles sont considérées dans leur tout, (…) la nature les a rendues rebelles à toute propriété privée, les ayant destinées à mettre leur utilité au service de l’humanité entière. La question de la propriété des res communes ne doit donc pas se poser ; ces choses sont réservées à l’usage public, elles ne doivent pas être distraites de leur affectation naturelle ».

28 Loi du 8 avril 1898 sur le régime des eaux, J.O. du 10 avril 1898, pp. 2226-2228. Pour une approche complémentaire à cette démarche, cf. Ingold, 2011, p. 69.

29 En plus des auteurs précités, cf. également de Klemm, Martin, Prieur et Untermaier, 1989, p. 53-103 : « Cette mobilité empêche toute appropriation réelle et permanente, sauf dans des récipients hermétiquement clos ».

Pour une interprétation différente, faisant de l’éthique le fondement déterminant de la qualification de chose commune, cf. Belaidi, 2007, p.252 : « C’est donc le jugement porté par le corps social sur la chose qui détermine son appartenance à cette catégorie. C’est en prenant acte de cette valeur que le droit déclare des choses communes afin que leur usage soit commun à tous dans le présent mais aussi dans le futur. Le droit, expression du corps social, organise l’inappropriabilité afin de garantir l’usage commun par les dispositions qu’il prévoit ».

30 Cf. S. Lois annotées, 1898, p. 672.

31 Ibid., p. 676.

32 Ibid., p. 668.

33 Ibid., p. 677.

34 Cf. C.E. sect. cont. 16 novembre 1962, ville de Grenoble (obs. J. Dufau, J.C.P., éd. G.1963.II.13395) ; C.E., 13 février 1953, Sieur Susini, Rec. p. 67.

35 Pour une interprétation différente sur ce point, cf. Billet, 1994, p. 100 s.

36 Cf. C.E., 21 octobre 2011, MEDTL c/ EARL Cintrat, req. n°334322, R.F.D.A., 2011, p. 1245.

37 Ibid.

38 C.A. Nancy 20 octobre 1954, D. 1956, somm.16, Gaz. Pal., 1954.2.387. La décision Grenoble, 27 avril 1910, Commune de Sillans, S. 1911.2.174 renseigne sur les critères de reconnaissance d’une source constituant une eau publique et courante : il a été jugé que « une source qui, à partir de son point d’émergence, n’a d’existence indépendante que sur un parcours de 3 mètres à travers un héritage privé, qui va aussitôt se jeter dans le lit d’un ruisseau où elle perd toute individualité propre, dont le débit ne dépasse pas un litre par seconde, et qui n’a été l’objet d’aucune appropriation et d’aucun acte de souveraineté » ne peut être considérée comme offrant « les caractères d’eaux publiques et courantes ». Voir également Civ. 11 février 1903, D.P. 1904.1.13, dans lequel « les eaux des sources (n’étant qu’) un simple affluent du ru, lequel forme le courant principal (…) constituent non un cours d’eau proprement dit, mais seulement de simples filets d’alimentation du « ru » », auxquelles les articles 643 et 644 du Code civil ne sont pas applicables.

39 T.A. Toulouse, 20 décembre 1979 : « le ruisseau comporte un lit permanent servant d’écoulement normal aux eaux de ruissellement provenant des fonds supérieurs, il a donc le caractère d’un cours d’eau naturel », R.D.R. 1982, p. 224.

40 Cf. S. Lois annotées, 1898, p. 664.

41 Cf. notamment C.E., 19 novembre 1975, Commune de Ramonville-Saint Agne, Rec. p. 578- 580.

42 Cf. S. Lois annotées, 1898, p. 670.

43 Cf. C.A. Toulouse, 17 janvier 1938, D.H. 1938.235, Gaz. Pal. 1938.1.557.

44 Cf. Cass. Civ., 19 avril 1865, Nollet C/ Berthelot et consorts, S. 1865.1.252 : « Les riverains d’un étang, quelle que soit la provenance de l’eau qu’il renferme, et quand même il s’y mêlerait celle de ruisseaux supérieurs, n’ont pas, sur cette eau, le droit d’usage que l’article 644 C. Nap., confère à ceux dont les propriétés bordent des eaux courantes ». La Cour poursuit en affirmant que « l’eau dont il s’agit appartient exclusivement au propriétaire de l’étang ». Une solution identique a été rendue au sujet du lac de Paladru, en raison des droits acquis à l’époque féodale sur les eaux ; cf. C.A. Grenoble, 1ère civ., 4 février 2008, req. n°06/00229, 06/00193, 06/00190.

45 Cf. Cass. Req., 21 février 1893, Decamps c. Préfet de la Somme, S. 94.I.74 : « l’arrêt attaqué, après avoir constaté qu’il est absolument impossible de déterminer, entre Béthencourt et Bray, où est actuellement le lit des eaux divisées de la Somme, et qu’il est également impossible de faire de l’étang ‘du Commun’, une part distincte pour les eaux de la Somme, a pu, (…) déclarer les époux Decamps propriétaires de l’intégralité des eaux dudit étang ».

46 Cf. Cass. 20 février 1839 Duvoisin c/ Voisin, S. 1839.1.414.

47 PICARD, 1898, tome IV, p. 198. L’auteur cite à l’appui de cette affirmation : Cass. Civ., 20 février 1839, Duvoisin c/ Voisin, S. 1839.1.414 ; Cass. Crim., 15 avril 1864, Leblond ; C.E., 20 août 1834, Jobard ; C.E., 23 janvier 1837, Héritiers de Pommereul ; C.E., 7 août 1874, Héritiers Labarthe.

48 Loi n°84-512 du 29 juin 1984 relative à la pêche en eau douce et à la gestion des ressources piscicoles, J.O. du 30 juin 1984, p. 2039-2045.

49 Loi n°91-5 du 3 janvier 1991 modifiant diverses dispositions intéressant l'agriculture et la forêt, J.O. du 6 janvier 1991, p. 310.

50 Sur l’évolution historique du droit applicable et le contexte de la réforme introduite par la loi du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques, cf. Vestur, Guihal et Billet, 2005.

51 S’ils ont été créés en vertu d’un droit fondé en titre, s’ils sont constitués par la retenue d’un barrage établi en vue de la pisciculture avant le 15 avril 1829 en travers d’un cours d’eau non domanial ne figurant pas à la liste prévue au 2° du I de l’article L.214-17, ou encore s’ils résultent d’une concession ou d’une autorisation administrative, jusqu’à la fin de la période pour laquelle la concession ou l’autorisation a été consentie.

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Pour citer cet article

Référence papier

Aude Farinetti, « Les « eaux courantes » du droit, entre ressources vouées à l’exploitation et écosystèmes dignes de protection », Géocarrefour, vol. 88/1 | 2013, 55-63.

Référence électronique

Aude Farinetti, « Les « eaux courantes » du droit, entre ressources vouées à l’exploitation et écosystèmes dignes de protection », Géocarrefour [En ligne], vol. 88/1 | 2013, mis en ligne le , consulté le 29 mai 2017. URL : http://geocarrefour.revues.org/8934 ; DOI : 10.4000/geocarrefour.8934

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Auteur

Aude Farinetti

Docteure en droit, Chercheure à l’Institut de droit de l’environnement, Université Jean Moulin Lyon 3, (EDPL – EA 666) audefarinetti@voila.fr

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Droits d’auteur

© Géocarrefour

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